Il decreto ingiuntivo va sempre notificato insieme al ricorso monitorio!

Martedì 14 Giugno 2011 15:54

Processo Civile e Amministrativo/Processo Amministrativo
	Il decreto ingiuntivo va sempre notificato insieme al ricorso monitorio!
sentenza T.A.R. Sicilia - Catania n. 1085 del 03/05/2011

Sulla giurisdizione relativa a debiti derivanti dalla garanzia prestata da un ente assicurativo rispetto ad un rapporto di concessione edilizia, intercorrente tra un Comune e un privato sugli oneri concessori e sull'inefficacia di un decreto ingiuntivo notificato senza l'allegazione di copia conforme del relativo ricorso monitorio.

1. Giurisdizione amministrativa - Esclusiva - Rilascio di concessione - Fideiussione prestata da un altro soggetto - Sussiste

2. Giudizio amministrativo - Ingiunzione di pagamento - Notifica del decreto ingiuntivo - Mancata o tardiva notificazione di copia autentica del ricorso - Inefficacia del decreto ingiuntivo - Sussiste - Art. 156 co. 3, Cod. Proc. Civ. - Valore sanante della costituzione in giudizio - Raggiungimento dello scopo a cui l'atto è destinato - Inapplicabilità

1. Ricade nell'ambito di cognizione esclusiva del Giudice Amministrativo il rapporto di carattere patrimoniale che si svolge tra un ente pubblico concedente - nella fattispecie, un Comune - ed il soggetto (fideiussore) che garantisce l'adempimento degli obblighi connessi al rilascio della concessione edilizia, in quanto tale rapporto non può essere considerato autonomo rispetto al rapporto tra il medesimo ente e il titolare della concessione, considerata anche la natura di diritto soggettivo (di credito) da attribuire alla posizione soggettiva che il Comune ha inteso tutelare chiedendo al giudice l'emissione di un'ingiunzione di pagamento (1).

(1) Sul punto si registra un orientamento prevalente di segno contrario a questo, che tende ad assegnare al G.O. la giurisdizione in vicende come quella qui in esame che coinvolgono un rapporto diretto tra l'ente pubblico che ha emesso una concessione edilizia e la società che ha garantito in favore del concessionario l'adempimento dei connessi obblighi di carattere patrimoniale. Da una parte, infatti, è stato evidenziato che "La controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del G.O. e non in quella esclusiva del G.A. in materia di urbanistica ed edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la p.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri." così Cass., SS.UU., n. 4319/2010; e nei medesimi termini Cons. Stato, sez. IV, n. 509/2009; T.A.R. Sardegna n. 1256/2007. Mentre l'orientamento del T.A.R. Sicilia Catania 14-1-2011 n. 58.

2. Il ricorso e il decreto ingiuntivo costituiscono un unicum inscindibile, per cui l'irritualità della notificazione riguardante l'uno si estende inevitabilmente all'altro, precludendo all'atto, unitariamente considerato, di esplicare gli effetti cui per legge era preordinato; pertanto, il decreto ingiuntivo, ancorché singolarmente notificato nella prescritta forma e nei termini stabiliti, non si sottrae alla declaratoria di inefficacia, stante la tassatività della disposizione che la prevede quale conseguenza necessaria della mancata o tardiva notificazione di copia autentica sia del ricorso che del decreto congiuntamente considerati (2). Né può avere valore sanante la costituzione dell'opponente, non trovando applicazione il co. 3 dell'art. 156, Cod. Proc. Civ., a mente del quale "la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato", proprio perché lo scopo conoscitivo, in un processo vieppiù regolato dalle norme civilistiche, si raggiunge soltanto con la notifica contestuale del decreto e dell'atto in cui le ragioni del decreto trovano la loro esternazione, vale a dire il ricorso.

(2) Cfr. sul punto, vedasi sentenza del T.A.R. Lazio Roma 25-10-2001 n. 8798.

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N. 1085/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 3071 Reg. Ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3071 del 2008, proposto da:
originari resistenti
P. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Rosa Raffaele Addamo, con domicilio eletto presso avv. Carmelo Guerrera in Catania, P.za Principessa Iolanda, n. 1;
UG. - Spa (già U. - Spa), rappresentata e difesa dagli avv. Stefania Fontana, Santo Spagnolo, con domicilio eletto presso Avv. Santo Spagnolo in Catania, C.so Italia, 244;
contro
originario ricorrente
Comune di Ficarra in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Marchese, con domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale;
per l'opposizione
al decreto ingiuntivo n. 2/09 Reg. Dec. - n. 3071/2008 Reg. Ric. - Rep. n. 6/09 emesso in data 26.01.2009, depositato il 02.02.2009, da questo stesso Tribunale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ficarra;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
I. Con decreto ingiuntivo ad istanza del Comune di Ficarra n. 2/09 Reg. Dec. - n. 3071/2008 Reg. Ric. - Rep. n. 6/09 emesso in data 26.01.2009, depositato il 02.02.2009, e notificato agli opponenti in data 30.03.2009, questo Tribunale ingiungeva agli opponenti il pagamento in favore del Comune istante della somma di euro 5.247,60 "oltre agli interessi legali maturati dalla scadenza sino all'effettivo soddisfo" ed alle spese del procedimento liquidate in complessivi euro 1.500,00, oltre accessori di legge.
Avverso il predetto decreto ingiuntivo ha presentato opposizione, ex art. 8, comma 1, L. 21.7.2000 n. 205, la UG. S.P.A., affidandosi ai seguenti motivi:
1) INEFFICACIA DEL DECRETO OPPOSTO PER INESISTENZA DELLA NOTIFICA
In via pregiudiziale, parte ricorrente ha eccepito l'inefficacia del decreto ingiuntivo opposto per violazione degli art. 643-644 cpc.
La prima norma richiamata prescrive, infatti, che "il ricorso e il decreto sono notificati per copia autentica a norma degli articoli 137 e seguenti", mentre il successivo art. 644 cpc stabilisce che "il decreto d'ingiunzione diventa inefficace qualora la notificazione non sia eseguita nel termine di sessanta giorni dalla pronuncia".
Asserisce parte ricorrente che, nel caso di specie, in data 30.3.09, l'Amministrazione ingiungente avrebbe provveduto a notificare unicamente copia conforme del decreto n. 2/09 di questo Tribunale, senza allegare copia conforme del relativo ricorso monitorio.
La censurata omissione determinerebbe la menomazione del pieno diritto di difesa e di contraddittorio della parte ingiunta, atteso che la notifica del solo provvedimento ingiuntivo impedirebbe, in particolare, di verificare lo jus postulandi del difensore dell'Ente e la validità della relativa procura alle liti, nonchè di avere compiuta conoscenza delle asserite causali creditorie azionate dal Comune di Ficarra e della documentazione ex adverso prodotta a preteso sostegno delle stesse, quest'ultima neppure indicata nel decreto notificato.
Discenderebbe che la notifica dell'ingiunzione sarebbe giuridicamente inesistente e tamquam non esset, con conseguente inefficacia del decreto opposto.
Fermo quanto sopra eccepito, l'opponente ha rilevato che - anche ove si ravvisasse nella fattispecie in esame non la più grave sanzione dell'inesistenza, ma la nullità della notifica - si perverrebbe ad identiche conclusioni di inefficacia del decreto ingiuntivo opposto.
2) IN VIA SUBORDINATA DI RITO: DIFETTO DI GIURISDIZIONE DELL'ADITO T.A.R.
Dalle premesse del decreto opposto, sembrerebbe trattarsi di azioni cumulate nei confronti di più soggetti e basate su causae petendi distinte: le azioni nei confronti della ditta concessionaria, infatti, sarebbero fondate sul rapporto pubblicistico scaturente dal rilascio della concessione edilizia e successive varianti e sanatorie, mentre l'azione nei confronti di U. spa parrebbe trovare causa nella polizza fideiussoria dalla stessa rilasciata a garanzia del contributo sul costo di costruzione afferente tale concessione.
Ferma la superiore eccezione di inefficacia del decreto opposto, in via subordinata, l'odierna esponente ha eccepito, pertanto, il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adìto, in quanto l'escussione della polizza fideiussoria n. 96/16178347 operata dalla predetta Amministrazione nei confronti della Compagnia garante afferisce a rapporto negoziale di natura prettamente privatistica, come tale riservato alla cognizione del Giudice Ordinario.
Ed infatti, l'incameramento della garanzia fideiussoria si atteggerebbe come attività dell'Amministrazione inerente alla fase paritetica di esecuzione del rapporto contrattuale e consequenziale alla ritenuta inadempienza da parte del contraente privato; nell'esercizio di tale diritto difetterebbero margini di discrezionalità amministrativa, vertendosi in materia di diritti soggettivi in un ambito estraneo alle fattispecie assoggettate alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
3) IN VIA ULTERIORMENTE GRADATA: ESTINZIONE DELLA GARANZIA FIDEIUSSORIA EX ART. 1957 C.C.
A mente dell'art. 1957 c.c., "il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purchè il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. La disposizione si applica anche al caso in cui il fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale. In questo caso però l'istanza contro il debitore deve essere proposta entro due mesi".
In relazione a tali oneri concessori, il Comune di Ficarra non risulterebbe aver posto in essere nei termini di legge alcuna idonea iniziativa né nei confronti dell'obbligato principale, né nei confronti della Compagnia garante; ne discenderebbe, pertanto, l'estinzione della garanzia fideiussoria di cui è causa ai sensi dell'art. 1957 c.c., non avendo l'Amministrazione Comunale ingiungente ottemperato agli oneri posti a suo carico dalle prescrizioni di legge per evitare la decadenza ivi prevista, posta a tutela del fideiussore.
Nella fattispecie, tale tutela giudiziale sarebbe stata richiesta e ottenuta solo con il decreto ingiuntivo opposto, in violazione della citata disposizione codicistica: conseguentemente, al momento della emissione dell'ingiunzione di pagamento n. 2/09 depositata il 2.2.09 la garanzia fideiussoria di cui alla polizza n. 96/16178347 sarebbe stata priva di efficacia e di validità per intervenuta estinzione ai sensi del richiamato art. 1957 c.c..
In via di estremo subordine, l'opponente ha chiesto che venga dichiarata l'intervenuta prescrizione di ogni diritto del Comune di Ficarra nei confronti dell'odierna opponente ai sensi dell'art. 2946 c.c. in assenza di validi atti interruttivi, e ciò sia in quanto prescritti gli obblighi di garanzia discendenti dalla predetta polizza fideiussoria n. 96/16178347 stipulata il 26.8.94, sia in quanto il contraente obbligato assume essere estinti per prescrizione anche i pretesi diritti discendenti dal rapporto sottostante garantito - ossia nel caso di specie la pretesa creditoria a titolo di residuo costo di costruzione relativo alla concessione edilizia n. 5/93 - diffidando pertanto l'odierna esponente dall'eseguire qualsivoglia pagamento in forza di dette causali.
Del pari, risulterebbe, a maggior ragione, prescritta la pretesa creditoria relativa agli interessi legali, ingiunti "dalla scadenza sino all'effettivo soddisfo.
II. Analoga opposizione al decreto ingiuntivo è stata frapposta dal titolare della concessione edilizia, che si è affidato ai seguenti motivi di gravame:
Prescrizione del diritto, quale effetto dell'art. 11 della L. n. 10/1977 ed essendo decorsi oltre dieci anni dal rilascio della concessione edilizia n. 5/93 del 18.2.1993, sia dall'atto interruttivo del 25.11.2003, sia, a fortiori, dal decreto ingiuntivo opposto.
III. Occorre preliminarmente esaminare l'eccezione frapposta dalla UG., in ordine al difetto di giurisdizione di questo Tribunale sulla questione relativa all'asserito debito derivante dalla garanzia prestata da esso Ente assicurativo rispetto al rapporto originario intercorrente tra Comune e titolare di una concessione edilizia in ordine a quanto dovuto per costo di costruzione.
La tesi dell'opponente UG. s.p.a. si fonda sulla particolare natura del rapporto che lega l'ente pubblico alla società privata che ha prestato fideiussione; rapporto che si riferisce, quindi, non su atti di natura pubblicistica, ma su pretese patrimoniali di ordine privatistico aventi causa in un rapporto di garanzia e che assumono la consistenza di diritti soggettivi, come tali conoscibili dal G.O.
La questione è stata di recente analizzata da questa stessa Sezione con decisione 14.1.2011, n. 58, con la quale si è statuito che <
Ciò che occorre indagare, invece, è l'esistenza di una autonomia (o astrattezza), ovvero di un nesso di inscindibile dipendenza, tra il rapporto di garanzia che lega il fideiussore all'ente pubblico creditore, ed il rapporto sottostante sussistente fra il Comune ed il titolare della concessione edilizia originato dal rilascio del titolo edilizio. Se tale autonomia fosse predicabile, si potrebbe identificare la pretesa del Comune come azione civilistica pura, astratta dal titolo sottostante e sganciata da ogni influenza di quest'ultimo, esperita a tutela di un diritto soggettivo che - secondo le tradizionali regole di riparto - competerebbe alla giurisdizione ordinaria. Se, invece, il rapporto di garanzia risultasse legato al rapporto sostanziale sottostante, non solo nella sua fase genetica ma anche nei suoi sviluppi funzionali, allora si dovrebbe concludere che la pretesa azionata nei confronti del soggetto garante continua a trovare la sua collocazione nell'ambito di una materia specifica (che, nella fattispecie, è quella dei titoli edilizi) che il legislatore ha discrezionalmente affidato in via esclusiva alle cure del giudice amministrativo.
In altri termini, occorre chiedersi se l'azione esperita dal Comune per ottenere dal fideiussore il pagamento di una somma corrispondente agli oneri concessori dovuti dal soggetto garantito sia da considerare quale strumento di recupero di un "credito" astrattamente considerato (come tale, conoscibile dal g.o.), ovvero se tale diritto di credito non si iscriva comunque in un ambito particolare, o in una speciale materia (quella dell'"uso del territorio" ai sensi dell'art. 34 del D. Lgs. 80/98, o delle "concessioni edilizie" ex art. 16 L.10/1977), che il legislatore riserva alla giurisdizione esclusiva del g.a.
In giurisprudenza, la questione è stata risolta con soluzioni non unanimi, anche se appare prevalente l'orientamento che tende ad assegnare al g.o. la giurisdizione in vicende come quella qui in esame che coinvolgono un rapporto diretto tra l'ente pubblico che ha emesso una concessione edilizia e la società che ha garantito in favore del concessionario l'adempimento dei connessi obblighi di carattere patrimoniale. Da una parte, infatti, è stato evidenziato che "La controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, rientra nella giurisdizione del g.o. e non in quella esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la p.a. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri." (Cass. SS.UU., 4319/2010; e nei medesimi termini Cons. Stato, IV, 509/2009; Tar Sardegna 1256/2007). Sul versante contrario si sono registrate decisioni di segno diverso, tra le quali Tribunale Napoli 28.11.2000 e Tar Piemonte Torino 1646/08, a parere del quale "appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la cartella esattoriale relativa ad una polizza fideiussoria a garanzia del pagamento di oneri di urbanizzazione per concessione edilizia, non effettuato dal titolare del permesso di costruire.".
Il Collegio ritiene di dovere alla tesi che riconosce la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in relazione ai rapporti come quello in esame, e ciò - in primo luogo - in considerazione del fatto che la polizza fideiussoria non presenta caratteristiche di autonomia ed astrattezza (come avviene, ad esempio, allorquando si configura il cd. "contratto autonomo di garanzia"), ma fa espresso riferimento agli obblighi scaturenti dal rilascio della concessione edilizia. Viene in rilievo, in altri termini, una garanzia "titolata" (e non "astratta"), collegata funzionalmente al recupero di oneri economici che riguardano una "materia" (l'edilizia, e gli oneri economici ad essa connessi) rientrante integralmente nella giurisdizione esclusiva del G.A. per inequivocabile scelta del legislatore.
In secondo luogo, un ausilio testuale alla soluzione interpretativa qui prescelta discende anche dalla formulazione ampia - quasi onnicomprensiva- che si legge nell'art. 34 del D. Lgs. 80/1998, laddove si devolvono "(...) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti (...) delle amministrazioni pubbliche (...) in materia urbanistica ed edilizia". Come si ricava, dalla lettura della norma - e salve restando le specifiche e limitate eccezioni contenute nel comma 3 dell'articolo in esame - tutte le questioni sollevate nell'ampia materia dell'urbanistica e dell'edilizia sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del GA, e (sembra potersi dire) anche ove si tratti di controversie che riguardano (come nel caso qui in esame) un soggetto diverso dal titolare dello ius aedificandi, purchè tale soggetto sia comunque anche indirettamente coinvolto in un rapporto che rientra in senso ampio nel concetto di "edilizia" (nella fattispecie, quale titolare di un rapporto giuridico strumentale alla esecuzione degli obblighi discendenti dal rilascio del titolo edilizio).
In conclusione, può affermarsi che il rapporto di carattere patrimoniale che si svolge tra il Comune concedente ed il soggetto (fideiussore) che garantisce l'adempimento degli obblighi connessi al rilascio della concessione edilizia ricade nell'ambito di cognizione esclusiva del giudice amministrativo. Ne consegue l'infondatezza dell'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall'opponente>>.
IV. Con il primo motivo di opposizione, l'UG. ha eccepito l'inesistenza del decreto opposto per inesistenza della notifica, poiché, e la circostanza non è smentita dall'opposto-ricorrente principale, la stessa ha riguardato soltanto il decreto e non il ricorso per l'ingiunzione.
E' bene premettere che l'art. 643 c.p.c. così stabilisce:
"L'originale del ricorso e del decreto rimane depositato in cancelleria.
Il ricorso e il decreto sono notificati per copia autentica a norma degli articoli 137 e seguenti.
La notificazione determina la pendenza della lite".
Quindi, secondo la previsione normativa sia il ricorso che il decreto ingiuntivo vanno notificati per copia autentica, la notifica determina la pendenza della lite, sicché la pendenza della lite è determinata dalla notifica del ricorso e del decreto ingiuntivo.
Appare pertanto condivisibile quella giurisprudenza invocata dall'opponente, a mente della quale (cfr. TAR Lazio, Roma, 25.10.2001, n. 8798).
Quindi (cfr. Cassazione civile, sez. un. , 1 ottobre 2007, n. 20596), "non può ritenersi che la lite la cui pendenza è condizionata dalla notifica del ricorso e del decreto sia diversa da quella introdotta con la domanda d'ingiunzione,..., non solo perchè l'opposizione è meramente eventuale ma anche perchè oggetto dell'opposizione è la stessa lite i cui termini soggettivi e oggettivi sono definiti nella domanda d'ingiunzione".
Sicché, conclude la predetta decisione, "la fondamentale funzione della notifica del ricorso e del decreto è di provocare il contraddittorio", per cui "il principio di diritto che, pertanto, deve essere affermato è che l'art. 643 c.p.c., comma 3 deve interpretarsi nel senso che la lite introdotta con la domanda di ingiunzione deve considerarsi pendente a seguito della notifica del ricorso e del decreto, ma gli effetti della pendenza retroagiscono al momento del deposito del ricorso".
Se così è, quindi, non può versarsi nell'ipotesi di cui al comma 2 dell'art. 156 c.p.c., secondo il quale la nullità dell'atto processuale, seppur non espressamente previsto dalla legge (comma 1), può essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo.
E che lo scopo conoscitivo, nel suo complesso, sia garantito proprio dalla contestuale notifica sia del decreto (per sua natura, sommario nell'esposizione) che del ricorso (nel quale insistono tutti gli elementi sottoposti al vaglio dell'A.G. e, quindi, espressivi dell'intero contenzioso), è cosa che non può essere revocata in dubbio.
Sicché, non trova applicazione il comma 3 del medesimo art. 156 c.p.c., a mente del quale "la nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato", proprio perché lo scopo conoscitivo, in un processo vieppiù regolato dalle norme civilistiche, si raggiunge soltanto con la notifica contestuale del decreto e dell'atto in cui le ragioni del decreto trovano la loro esternazione, vale a dire il ricorso.
La costituzione dell'opponente, in questo caso, non ha valore sanante, proprio perché improntata preliminarmente proprio sulla detta eccezione.
Né, in assenza di esatto contraddittorio sulle questioni formali e sostanziali dedotte nel ricorso non notificato, parte opposta ha ritenuto di dover ampliare il giudizio, richiamando quanto ivi dedotto.
Infine, ritiene il Collegio che non sia praticabile neanche una interpretazione che tenga conto dell'asserito errore della Segreteria del Tribunale nel rilasciare la copia da notificare, carente del ricorso.
Nel caso di specie non si tratta di una copia difforme dall'originale, eppure munita dell'attestazione di conformità, circostanza che avrebbe potuto astrattamente giustificare l'errore dell'opposto nella notifica agli opponenti, ma della integrale (e perfettamente riconoscibile) assenza di uno dei due atti costituenti la necessaria notifica.
Sicché, neanche in questo senso appare giustificabile l'errore in cui è incorsa la parte opposta.
Conclusivamente, trattandosi di ipotesi di inefficacia di notifica, rilevabile per altro d'ufficio, estesa anche al privato opponente, va dichiarata la fondatezza dell'opposizione e, per l'effetto, assorbite le ulteriori censure, va revocato il decreto opposto.
Stimasi equo disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P. Q. M.
definitivamente pronunciando sulle opposizioni, come in epigrafe proposte, le accoglie e, per l'effetto, revoca il decreto ingiuntivo reso da questo stesso Tribunale n. 2/2009 Reg. Dec.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:

IL PRESIDENTE
Biagio Campanella
L'ESTENSORE
Pancrazio Maria Savasta
IL CONSIGLIERE
Salvatore Schillaci

Depositata in Segreteria il 3 maggio 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)