Mercoledì 28 Aprile 2004 10:57

Archivio/2004-2010
	Normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia"
Circolare n. 8756 del 28/04/2004

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PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE CIRCOLARE 6 giugno 2002, n.8756 Normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia".IL MINISTROPER LE POLITICHE COMUNITARIE1. Il frequente ricorso ad appalti pubblici, con particolareriguardo al settore dei servizi di cui alla direttiva 92/50/CEE delConsiglio, del 18 giugno 1992, aventi un importo inferiore allasoglia di applicazione prevista dalla legislazione comunitaria, rendeopportuno fornire elementi interpretativi che chiariscano lanormativa europea applicabile in subiecta materia, alla luce dellapiu' recente giurisprudenza comunitaria (cfr. ordinanza 3 dicembre2001, in C-59/00, e sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324,Teleaustria c. Post & Telekom Austria), la quale ha ribadito cheanche quando taluni contratti siano esclusi dalla sfera diapplicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appaltipubblici, cio' non significa che detti appalti di modesto rilievoeconomico siano esclusi dall'ambito di applicazione del dirittocomunitario, pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatriciche li stipulano sono comunque tenute a rispettare i principifondamentali del Trattato.2. Con la presente circolare si intende allora mettere a fuoco iprincipi e le regole di condotta applicabili all'aggiudicazione ditali appalti, evidenziando le norme di diritto primario contenute nelTrattato CE, che, come tali, si applicano a tutti gli appaltipubblici, ivi compresi quelli che sfuggono all'applicazione dispecifiche direttive. Si ricorda, in proposito, che una recentecomunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni neldiritto comunitario (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. C 121 del29 aprile 2000) ha sottolineato che, benche' il Trattato non contengaalcuna esplicita menzione degli appalti pubblici, ne' delleconcessioni, molte delle sue disposizioni sono rilevanti in materia.Si tratta delle norme del Trattato che presidiano e garantiscono ilbuon funzionamento del mercato unico, ossia: le norme che vietanoqualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalita' (art. 12,paragrafo 1, ex art. 6, paragrafo 1); le norme relative alla liberacircolazione delle merci (articoli 28, ex 30, e seguenti), allaliberta' di stabilimento (articoli 43, ex 52, e seguenti), allalibera prestazione di servizi (articoli 49, ex 59, e seguenti)nonche' le eccezioni a tali norme previste agli articoli 30, 45 e 46(ex articoli 36, 55 e 56); le disposizioni dell'art. 86 (ex 90) delTrattato.3. La Corte di giustizia ha in particolare statuito che "sebbene ledirettive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazionedegli appalti pubblici si applichino soltanto ai contratti il cuivalore supera un determinato limite previsto espressamente inciascuna delle dette direttive, il solo fatto che il legislatorecomunitario abbia considerato che le procedure particolari e rigorosepreviste in tali direttive non sono adeguate allorche' si tratta diappalti pubblici di scarso valore, non significa che questi ultimisiano esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario"(v., in tal senso, ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19).Gia' in precedenza il giudice comunitario aveva sottolineato lanecessita' del rispetto del principio di trasparenza anche per gliappalti non rientranti espressamente nella sfera di applicazione diuna direttiva, ricordando che "nonostante il fatto che siffatticontratti, allo stadio attuale del diritto comunitario, siano esclusidalla sfera di applicazione della direttiva 93/38, gli entiaggiudicatori che li stipulano sono cio' nondimeno tenuti arispettare i principi fondamentali del Trattato in generale, e ilprincipio di non discriminazione in base alla nazionalita' inparticolare (sentenza 7 dicembre 2000, in C-324/98, Teleaustria c.Post & Telekom Austria, punto 60). Prendendo le mosse da siffatteconsiderazioni la Corte di giustizia ha rimarcato che anche per unappalto pubblico di lavori non eccedente il valore limite previstodalla direttiva 93/37, "l'art. 30 del Trattato osta a cheun'amministrazione aggiudicatrice inserisca nel capitolato d'onerirelativo al detto appalto una clausola che prescrive per l'esecuzionedi tale appalto l'impiego di un prodotto di una determinata marcasenza aggiungere la menzione o "equivalente" (Corte giust. ord.3 dicembre 2001 cit, ove si mette in rilievo come la riserva delmercato ai soli offerenti che intendano utilizzare materiali prodottiin un certo Stato, nella specie l'Irlanda, puo' ostacolare lecorrenti d'importazione nel commercio intracomunitario, in contrastocon l'art. 30 del Trattato; v., in tal senso, sentenza Corte giust.24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione/93).4. Anche il Consiglio di Stato, riconoscendo la giurisdizione delgiudice amministrativo in un appalto di servizi di importo inferiorea quello previsto dalla disciplina comunitaria, ai sensi dell'art.33, lettera d), nel testo attuale del decreto legislativo n. 80 del1998 e dell'art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000, harichiamato e condiviso gli orientamenti della Corte di giustizia,puntualizzando che norme comunitarie vincolanti ben possono imporsioltre il ristretto ambito applicativo delle direttive sugli appalti eche i sistemi di scelta del contraente ispirati alla par condiciopresentano sempre i medesimi requisiti strutturali e richiedono, sulfronte del contenzioso, le medesime tecniche di indagine e giudizio(cfr. decisione del Consiglio di Stato, sezione IV, 15 febbraio 2002,n. 934, Consiglio nazionale dei chimici c. Azienda elettrica citta'di Bolzano). In un'altra precedente decisione i giudici di PalazzoSpada avevano gia' esteso la giurisdizione del giudice amministrativoalle controversie pertinenti a gare ad evidenza pubblica di importoinferiore alla soglia comunitaria espletate da una societa' avente icaratteri sostanziali dell'organismo di diritto pubblico (cfr.decisione del Consiglio di Stato, sezione VI, 2 marzo 2001, n. 1206,relativa a Poste Italiane S.p.a.).Nelle citate decisioni, i giudici amministrativi hanno richiamatola posizione della Commissione UE, secondo la quale, anche nei casiin cui non trova applicazione la direttiva sugli appalti di servizi(in particolare, nel caso delle concessioni di pubblici servizi) lascelta del contraente incontra i limiti indicati dalle norme delTrattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principigenerali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, laparita' di trattamento, la trasparenza. Si impone cosi' una sceltaispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare inogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati (v. i progetti dicomunicazione interpretativa della Commissione del 24 febbraio 1999 edel 12 aprile 2000; v. anche, per l'affermazione dei medesimiprincipi e per la rilevanza generale degli obblighi di trasparenzanella scelta dei contraenti, specie quando si tratta di servizipubblici, Corte di giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98).La giurisprudenza amministrativa, pur citando principi espressidalla Corte di giustizia con riferimento alle concessioni di servizipubblici, che e' figura diversa dall'appalto di servizi, hariconosciuto agli stessi "una portata generale che puo' adattarsi adogni fattispecie che sia estranea all'immediato ambito applicativodelle direttive sugli appalti. Del resto, e' utile ricordare che latradizione dell'ordinamento interno e' sempre stata quella difavorire la libera scelta del concessionario, introducendo ampiederoghe al regime dell'evidenza pubblica, e di considerarecon maggior rigore, all'opposto, proprio la scelta del contraenteappaltatore" (dec. n. 934/2002 cit.).5. Per delimitare correttamente l'ambito di applicazione dellapresente circolare che intende fornire il quadro normativoapplicabile agli appalti di servizi sottosoglia, e piu' in generaleai contratti di appalto ed alle fattispecie pattizie della pubblicaamministrazione non interessate da normative comunitarie didettaglio, e' utile richiamare altre due circolari di questoDipartimento (cfr. circolare n. 12727 in tema di "Affidamento asocieta' miste della gestione di servizi pubblici locali", pubblicatanella Gazzetta Ufficiale n. 264 del 13 novembre 2001 e circolare n.3944 del 1 marzo 2002 in tema di "Procedure di affidamento delleconcessioni di servizi e di lavori" pubblicata nella GazzettaUfficiale n. 102 del 3 maggio 2002) con le quali, con riferimento alregime di gestione dei servizi pubblici locali anteriore allemodifiche apportate all'art. 113 del decreto legislativo del18 agosto 2000, n. 267, dall'art. 35 della legge finanziaria per il2002 (legge 28 dicembre 2001, n. 448), si e' precisata la normativaapplicabile in tema di affidamento della gestione di servizi pubblicilocali a societa' miste (pubblico-privato).Si e' in particolare chiarito che "la normativa europea in tema diappalti pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione(e pertanto l'affidamento diretto della gestione del servizio e'consentito anche senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblicaprescritte dalle norme comunitarie) solo quando manchi un vero eproprio rapporto giuridico tra l'ente pubblico e il soggetto gestore,come nel caso, secondo la terminologia della Corte di giustizia, didelegazione interorganica o di servizio affidato, in via eccezionale,"in house (cfr. Corte di giustizia, sentenza del 18 novembre 1999,causa C-107/98, Teckal).In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un entelocale ed una persona giuridica distinta, l'applicazione delledirettive comunitarie puo' essere esclusa nel caso in cui l'entelocale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo aquello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica)realizzi la parte piu' importante della propria attivita' con l'enteo con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avvisodelle istituzioni comunitarie per controllo analogo s'intende unrapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazionedi subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quandosussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'entepubblico sull'ente societario. In detta evenienza, pertanto,l'affidamento diretto della gestione del servizio e' consentito senzaricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalledisposizioni comunitarie innanzi citate".6. Dall'esame delle coordinate fin qui esposte si ricava ilcorollario alla stregua del quale anche per gli appalti pubblicisottosoglia, e piu' in generale per i contratti stipulati da pubblicisoggetti in settori non regolamentati sul versante europeo, ildiritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta, inderoga ai principi di trasparenza e di concorrenza, quale evenienzaeccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragionitecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, cherendano impossibile in termini di razionalita' l'individuazione di unsoggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la nonrilevanza di un'operazione sul piano della concorrenza nel mercatounico europeo. Alla stregua dei principi comunitari fin quitratteggiati, si ricava, infatti, come le pubbliche amministrazioni,che intendono stipulare contratti non regolamentati sul pianoeuropeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche in punto dipubblicita' e di procedura, siano comunque tenute ad osservarecriteri di condotta che, in proporzione alla rilevanza economicadella fattispecie ed alla sua pregnanza sotto il profilo dellaconcorrenza nel mercato comune, consentano senza discriminazioni subase di nazionalita' e di residenza, a tutte le imprese interessatedi venire per tempo a conoscenza dell'intenzione amministrativa distipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitiveattraverso la formulazione di un'offerta appropriata.Siffatti canoni devono in definitiva guidare l'amministrazione nelvalutare e nel dosare il tipo di procedura congruo in relazione allepeculiarita' del caso concreto, anche accedendo ad unainterpretazione del quadro normativo interno che tenga conto dellaprimaute' del diritto europeo ora cristallizzata dal nuovo testodell'art. 117, primo comma, della Costituzione.Tali essendo i principi ricavabili dall'ordinamento comunitario,questo Dipartimento invita le amministrazioni interessate aconformarsi alle ricordate prescrizioni in sede di stipulazione dicontratti sottosoglia e gestione delle relative procedure selettive.Si segnala conclusivamente che le inosservanze delle regolecomunitarie sopra descritte potrebbero rendere lo Stato italianodestinatario di procedure di infrazione da parte dell'Unione europeaed imporre l'attivazione di consequenziali provvedimenti.Roma, 6 giugno 2002Il Ministro: ButtiglioneRegistrato alla Corte dei conti il 15 luglio 2002Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,registro n. 9, foglio n. 196