Domenica 20 Maggio 2012 22:11
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Ambiente e Territorio /Edilizia pubblica e privata

Ius excludendi alios

sentenza T.A.R. Piemonte - Torino n. 532 del 10/05/2012

L'eventuale innalzamento di una recinzione non è in grado, di per sé, di incidere sulle diverse destinazioni dei fondi che vengono circoscritti ma si limita solo a dare concreta attuazione al diritto del proprietario di chiudere il fondo (cd. "ius excludendi alios").

1. Edilizia - Concessione - Diniego - Costruzione di una recinzione - Illegittimità - Ragioni

2. Edilizia - Attività edilizia - Proprietario del fondo - Ius excludendi alios - Godimento - Modalità - Condizioni

3. Urbanistica - Piani urbanistici - Regolatore generale - Approvazione - Regione Piemonte - L.R. n. 56/1977 - Ratio - Conseguenza

1. L'articolo 841 del Cod. Civ. attribuisce al proprietario del fondo il diritto di chiuderlo in qualunque tempo (cd. ius excludendi alios) e l'esercizio di tale facoltà, la quale costituisce contenuto tipico del diritto dominicale e non può esercitarsi senza la costruzione di una recinzione, non può essere sacrificata se non in funzione di superiori interessi pubblici dei quali occorre dare compiutamente conto in motivazione, bilanciandoli con gli interessi privati dei proprietari del fondo (1) (2). Tale non è per esempio, la necessità di evitare l'"accorpamento" tra aree a diversa destinazione urbanistica (residenziale ed agricola). L'eventuale innalzamento di una recinzione non è infatti in grado, di per sé, di incidere sulle diverse destinazioni dei fondi che vengono circoscritti ma si limita solo a dare concreta attuazione al diritto del proprietario di chiudere il fondo (3); fermo restando il potere dell'amministrazione di intervenire allorché si dovesse in concreto realizzare, mediante future nuove edificazioni, un cambiamento di destinazione d'uso delle aree agricole. Ne discende l'illegittimità del provvedimento di diniego del permesso di costruire motivato sulle ragioni anzidette in quanto contrario agli artt. 42, Cost. e 841, Cod. Civ..

(1) T.A.R. Piemone Torino, sez. I, n. 1576/2010.
(2) Cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, n. 40/2008.
(3) Così, ex multis: Cons. Stato, sez. V, n. 6293/2003; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, n. 4935/2009; T.A.R. Puglia Bari, sez. III, n. 572/2006; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, n. 367/2005.


2. Rientra tra le facoltà consentite al proprietario - oltre che la possibilità di chiudere il proprio fondo - anche quella di sostituire la recinzione eventualmente già esistente con una nuova e diversa, pur sempre nel rispetto delle norme urbanistiche che impongano determinate modalità per la costruzione di siffatta opera.


3. La ratio del procedimento di approvazione delle norme di piano regolatore ricavabile dall'art. 15 della legge regionale piemontese n. 56/1977 è quella di promuovere la dialettica Regione-Comune. Pertanto, allorché il Consiglio comunale si trova a valutare le osservazioni provenienti dalla Giunta regionale (dopo la prima approvazione oggetto della disamina regionale), esso deve necessariamente limitarsi a deliberare sulle richieste di modifica avanzate dalla Regione e non può adottare norme nuove non afferenti a quelle osservazioni. Diversamente procedendo verrebbe a mancare il controllo regionale su tali norme nuove, le quali entrerebbero definitivamente nel Piano Regolatore senza che, su di esse, sia stata attivata la dialettica tra Comune e Regione.

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N. 532/2012 Reg. Prov. Coll.
N. 1331 Reg. Ric.
ANNO 2010
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1331 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SOCIETA' S. S.N.C., rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Ludogoroff, Mario Sandretto, Alberto Ferrero, con domicilio eletto presso Riccardo Ludogoroff in Torino, corso Montevecchio, 50;
contro
COMUNE DI SALUZZO, rappresentato e difeso dall'avv. Carmelina Papa, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;
DIRIGENTE TECNICO DEL SETTORE SVILUPPO COMPATIBILE DEL TERRITORIO;
per l'annullamento
del provvedimento di diniego prot. n. 30031, datato 11 settembre 2010, a firma del Dirigente tecnico del Settore sviluppo compatibile del territorio - Sportello unico per l'edilizia del Comune di Saluzzo;
nonchè, con i motivi aggiunti depositati il 10.10.2011, per l'annullamento
della deliberazione del Consiglio Comunale di Saluzzo n. 56 del 25 maggio 2011 avente ad oggetto "nuovo Piano Regolatore Generale Comunale - approvazione determinazioni a seguito delle osservazioni formulate dalla Regione Piemonte in sede di valutazione di merito e conseguente adozione degli atti integrativi e sostitutivi dei precedenti adottati in via definitiva"; nonchè del P.R.G.C. adottato con la suddetta deliberazione limitatamente all'art. 23.4 delle N.T.A.;
nonchè
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e, comunque, connesso.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Saluzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. La società immobiliare "S." s.n.c. ha impugnato, con il ricorso principale, il diniego di permesso di costruire opposto dall'amministrazione comunale di Saluzzo alla richiesta di edificazione di una "nuova recinzione". L'opera - che prevedeva la sostituzione della rete metallica provvisoria tuttora esistente con un "muretto in mattoni e soprastante ringhiera metallica" - avrebbe dovuto chiudere i terreni di proprietà della società, ubicati in un'area che, secondo il vigente Piano Regolatore comunale, ha destinazione in parte residenziale ed in parte agricola.
Il diniego del permesso di costruire motiva nel senso che la progettata recinzione determinerebbe l'accorpamento dell'area a prevalente destinazione residenziale ("B1") con il comparto relativo alla destinazione agricola ("L1"), così "vanificando la differenziazione di usi tra diversi comparti di Piano Regolatore". Si determinerebbe, inoltre, l'accorpamento di una porzione di lotto edificabile, in base al vigente Piano Particolareggiato Esecutivo (PPE), con porzioni ubicate al di fuori del citato strumento urbanistico "facenti parte delle adiacenti aree residenziali sature". Ulteriore ragione ostativa, poi, è individuata nella circostanza che l'intervento da realizzare "ricade in ambito tutelato (D.M. 8/3/1963) soggetto ad autorizzazione paesaggistica [...] non richiesta in sub-delega a Questo Comune e per la quale non risulta attivato il procedimento presso gli Uffici Regionali". Viene, tuttavia, richiamata, nel corpo della motivazione, l'"Autorizzazione paesaggistica n. 22 del 28/07/2010" e viene conclusivamente affermato che la progettata recinzione determinerebbe "la formazione di un unico spazio pertinenziale ricomprendente una porzione di territorio agricolo a servizio ed uso della futura residenza", essendo previsti in progetto degli "accessi pedonale e carraio" tali da mostrarsi funzionali all'uso della residenza e non dei fondi agricoli.
Avverso tale provvedimento di diniego la società proprietaria dei terreni ha dedotto una pluralità di motivi di gravame, sintetizzabili nella violazione del proprio diritto di proprietà (posto che, in spregio ai principi generali civilistici di cui agli artt. 42 Cost. e 841 c.c., le sarebbe illegittimamente precluso di chiudere il proprio fondo), nell'eccesso di potere per travisamento dei fatti (posto che la prevista recinzione non andrebbe ad incidere sulla destinazione urbanistica dei fondi, non realizzandosi alcun "accorpamento" tra diverse porzioni di terreno) e nell'insufficiente motivazione (per omessa indicazione delle norme del Piano Particolareggiato che l'amministrazione assume violate). Nelle premesse in fatto del ricorso, peraltro, la ricorrente ha precisato di aver ottenuto, in data 28 luglio 2010, il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica.
2. Si è costituito in giudizio il Comune di Saluzzo, in persona del Sindaco pro tempore, depositando documenti e chiedendo il rigetto del gravame. In particolare la resistente osserva che il fondo della società ricorrente deve ritenersi già recintato (per effetto della recinzione già esistente sul posto) e che, in ogni caso, l'edificazione della nuova recinzione determinerebbe "l'inserimento di elementi tipicamente residenziali in un contesto agricolo tutelato sotto il profilo paesaggistico", finendo con l'ingenerare "l'apparenza che si tratti di un'unica zona avente la medesima destinazione".
3. Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2010, chiamata per la discussione dell'istanza di sospensiva cautelare, la causa è stata rinviata al merito.
Con memoria depositata il 26 luglio 2011 la società ricorrente, nel replicare alle difese dell'amministrazione, ha evidenziato - in particolare - che nell'(allora) vigente Piano Regolatore comunale non vi fosse "alcuna previsione che imponga determinate modalità nella realizzazione di tale tipologia di opera o preveda l'utilizzo di specifici materiali per l'esecuzione della stessa". Le difese dell'amministrazione integrerebbero, in realtà, "semplici e generiche opinioni" privi di conforto normativo; la progettata recinzione sarebbe unicamente finalizzata "a consentire un migliore utilizzo del fondo agricolo compatibilmente con l'attuale destinazione dello stesso".
L'amministrazione ha brevemente replicato con memoria depositata il 21 settembre 2011.
4. Nelle more del giudizio è sopravvenuta la delibera di Consiglio comunale n. 56 del 25 maggio 2011 con la quale è stato modificato l'art. 23.4 delle vigenti norme tecniche di attuazione (n.t.a.) al Piano Regolatore. La norma, come ora modificata, prevede che, nei comparti L1, "le recinzioni dei terreni agricoli non pertinenziali dovranno essere a rete o a palificate in legno basse".
Con atto di motivi aggiunti, depositato il 10 ottobre 2011, la società ricorrente ha impugnato tale sopravvenuto atto, nella parte in cui ha modificato l'art. 23.4 delle n.t.a. Esso sarebbe illegittimo, anzitutto, per violazione dell'art. 15, comma 13, della legge della Regione Piemonte n. 56 del 1977 (disposizione relativa al procedimento di formazione ed approvazione del Piano Regolatore comunale), in quanto la modifica contestata risulta formalmente inserita dal Consiglio comunale in sede di recepimento delle osservazioni regionali le quali, però, non avevano affatto riguardato il problema delle recinzioni nel comparto L1: la modifica, pertanto, sarebbe "del tutto estranea" rispetto alle osservazioni provenienti dalla Regione e, per tale ragione, non avrebbe potuto essere inserita nel testo definitivo approvato dal Consiglio comunale. In secondo luogo, secondo la ricorrente, l'impugnata modifica integrerebbe una situazione di sviamento di potere: essa sarebbe stata introdotta "non tanto per assolvere ad esigenze di natura urbanistica o di tutela paesaggistica (esigenze che non vi sono e che, tra l'altro, non sono indicate nella motivazione) bensì al fine di incidere sulla pregressa situazione che vede coinvolta la società ricorrente e tentare di vanificare un'eventuale pronuncia giurisdizionale alla stessa favorevole".
Con memoria difensiva depositata il 16 marzo 2012, poi, la società ricorrente ha ulteriormente ribadito e riepilogato tutti i motivi di gravame.
5. L'amministrazione resistente, con memoria depositata il 17 marzo 2012, ha controdedotto rispetto ai motivi aggiunti di ricorso, preliminarmente rilevando che - essendo tuttora pendente, dinnanzi a questo TAR, una causa, intentata dalla stessa società, avverso il P.R.G. adottato nel 2008 (rubricata al n. di R.G. 269/09) - i motivi aggiunti "andavano forse più correttamente inseriti in quel contesto anziché in quello presente". Nel merito, secondo l'amministrazione la modifica dell'art. 23.4 delle n.t.a. sarebbe "perfettamente rispondente alle osservazioni formulate dalla Regione Piemonte" in base alla ricostruzione che, di seguito, viene proposta.
Con memoria depositata il successivo 27 marzo la società ricorrente ha replicato alle difese dell'amministrazione.
6. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2012, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Il ricorso principale è fondato.
Coglie nel segno, in proposito, il primo motivo di gravame, mediante il quale è stata dedotta la violazione degli artt. 42 Cost. e 841 c.c. nonché, per loro tramite, la violazione del diritto di proprietà. Come questo TAR ha avuto modo di precisare di recente (sez. I, sent. n. 1576 del 2010), l'art. 841 c.c. attribuisce al proprietario del fondo il diritto di chiuderlo in qualunque tempo (cd. ius excludendi alios) e l'esercizio di tale facoltà, la quale costituisce contenuto tipico del diritto dominicale e non può esercitarsi senza la costruzione di una recinzione, non può, per pacifica giurisprudenza, essere sacrificata se non in funzione di superiori interessi pubblici dei quali occorre dare compiutamente conto in motivazione, bilanciandoli con gli interessi privati dei proprietari del fondo (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Brescia, sez. I, n. 40 del 2008). Nel caso di specie, non è dato rinvenire - in base all'atto impugnato - alcun interesse pubblico di rilevanza tale da far recedere il diritto di proprietà della società ricorrente.
Tale non è, anzitutto, la necessità di evitare il descritto "accorpamento" tra aree a diversa destinazione urbanistica (residenziale ed agricola) posto che - come correttamente evidenziato nell'atto introduttivo - l'innalzamento della recinzione non è in grado, di per sé, di incidere sulle diverse destinazioni dei fondi che vengono circoscritti ma si limita solo a dare concreta attuazione al diritto del proprietario di chiudere il fondo (così, ex multis: Cons. Stato, sez. V, n. 6293 del 2003; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 4935 del 2009; TAR Puglia, Bari, sez. III, n. 572 del 2006; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 367 del 2005). Gli eventuali e futuri usi distorti che l'amministrazione paventa nei propri atti difensivi (laddove si evidenzia che non vi è alcuna necessità di posizionare lungo la recinzione "una pluralità di accessi pedonali e carrai, chiaramente preordinati e funzionali ad insediamenti di tipo residenziale") non sono sufficienti per censurare quello che rimane, al momento attuale, un mero esercizio dello ius excludendi alios: fermo restando, beninteso, il potere dell'amministrazione di intervenire allorché si dovesse in concreto realizzare, mediante future nuove edificazioni, un cambiamento di destinazione d'uso delle aree agricole. Nessuna rilevanza può avere poi, in punto di fatto, quanto ulteriormente oppone l'amministrazione resistente, e cioè che una recinzione già esisterebbe sul luogo e che, di conseguenza, lo ius excludendi alios sarebbe stato, nella specie, già esercitato: è evidente, in contrario, che rientra tra le facoltà consentite al proprietario - oltre che la possibilità di chiudere il proprio fondo - anche quella di sostituire la recinzione eventualmente già esistente con una nuova e diversa, pur sempre (beninteso) nel rispetto delle norme urbanistiche che impongano determinate modalità per la costruzione di siffatta opera. In proposito va evidenziato che, al momento dell'adozione dell'atto di diniego di permesso di costruire, nessuna norma urbanistica vietava, nel territorio comunale, di erigere una recinzione come quella oggetto del presente giudizio.
In secondo luogo è del pari evidente che nessun profilo di tutela paesaggistica può utilmente essere avanzato dall'amministrazione posto che - come si riconosce nella motivazione dello stesso atto di diniego e come, peraltro, il ricorrente ha confermato nelle proprie difese - la società proprietaria aveva già ottenuto l'autorizzazione paesaggistica n. 22 del 28 luglio 2010 (doc. n. 6 della ricorrente).
8. Anche i motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti.
Sul punto va, preliminarmente, sgombrato il campo da quanto osserva in via pregiudiziale l'amministrazione resistente, secondo la quale i motivi aggiunti avrebbero dovuto essere "più correttamente" proposti nel giudizio, tuttora pendente dinnanzi a questo TAR, riguardante la legittimità del Piano Regolatore comunale varato nel 2008. Non vi è dubbio, in proposito, che la sede più opportuna e logica per contestare la nuova norma delle n.t.a. (intervenuta a delineare le modalità di costruzione delle recinzioni nei terreni agricoli) sia proprio quella odierna, in quanto si discute del diniego ad erigere proprio una recinzione che va in parte a chiudere un fondo agricolo compreso nel territorio comunale: è evidente, quindi, la stretta connessione di carattere oggettivo che il nuovo atto presenta con quello impugnato in via principale, con conseguente sicura ammissibilità del mezzo di impugnazione previsto dall'art. 43 cod. proc. amm.
8.1. Nel merito sono da condividere entrambe le censure avanzate da parte ricorrente.
Risulta, anzitutto, violata la ratio del procedimento di approvazione delle norme di piano regolatore, quale ricavabile dall'art. 15 della legge regionale n. 56 del 1977.
Allorché, infatti, il Consiglio comunale si trova a valutare le osservazioni provenienti dalla Giunta regionale (dopo la prima approvazione oggetto della disamina regionale), esso deve necessariamente limitarsi a deliberare sulle richieste di modifica avanzate dalla Regione e non può adottare norme nuove non afferenti a quelle osservazioni. Diversamente procedendo verrebbe a mancare il controllo regionale su tali norme nuove, le quali entrerebbero definitivamente nel Piano Regolatore senza che, su di esse, sia stata attivata la dialettica tra Comune e Regione. Proprio questa è la situazione che si è venuta a creare nel caso di specie, laddove la nuova formulazione dell'art. 23.4 delle n.t.a. non può dirsi in alcun modo coperta dalle osservazioni che la Regione aveva formulato al Comune, nelle quali non si fa alcun accenno alle modalità di costruzione delle recinzioni nelle aree agricole.
Non può, in proposito, condividersi quanto affermato dall'amministrazione resistente che, nella memoria difensiva depositata il 17 marzo 2012, ha cercato di dimostrare la rispondenza della modifica apportata all'art. 23.4 delle n.t.a. con le osservazioni regionali, riferendosi in particolare: a) all'allegato n. 1 alla nota regionale del 24 marzo 2011, pag. 16; b) all'allegato n. 3 (procedura di Valutazione Ambientale Strategica- VAS) della medesima nota, pag. 10; c) al medesimo allegato, pag. 20.
Nel dettaglio emerge che:
a) a pag. 16 dell'allegato n. 1 alle osservazioni regionali, la Regione aveva chiesto al Comune di "Verificare attentamente la coerenza dei contenuti normativi e cartografici del Piano nonché la coerenza tra gli stessi - Eventuali errori materiali e/o aggiornamenti cartografici [...] potranno essere corretti e/o adeguati in sede controdeduttiva purché siano chiaramente esplicitati, comprensibili e non diano origine a modifiche che configurino nuovi vincoli o nuove previsioni che comporterebbero Variante in itinere": ma tale prescrizione è contenuta nel sottoparagrafo intitolato "Rappresentazioni cartografiche" ed è, pertanto, evidente (anche in base al suo tenore letterale) che si riferiva unicamente alla redazione degli elaborati planimetrici allegati allo strumento urbanistico;
b) a pag. 10 dell'elaborato VAS si legge: "Si prende atto delle indicazioni normative finalizzate alla conservazione, salvaguardia e valorizzazione dei caratteri storico culturali e paesaggistici del territorio di Saluzzo che precisano le modalità di intervento consentite per tali ambiti. Le norme di Piano contengono attenzioni ai caratteri tipologici e costruttivi, nonché al rispetto delle visuali da e verso la collina. A riguardo si prende atto di quanto indicato nella Normativa per il Centro Storico (Allegato al P.R.G.C.) che definisce le modalità di tipo progettuale per la realizzazione degli interventi [...]". Al riguardo, in disparte la circostanza (pure rilevante) che è dubbio che, nel caso di specie, potesse aver rilevanza la normativa per il centro storico (trattandosi di aree - quelle oggetto di recinzione - che appaiono ubicate al di fuori di tale comparto), deve rilevarsi che lo stralcio citato si limita a prendere atto di quanto già stabilito dalla prima approvazione comunale del Piano Regolatore inviato alla Regione, senza prevedere ulteriori prescrizioni (tantomeno riguardanti le recinzioni in aree agricole) che il Comune avrebbe dovuto aggiungere in sede di seconda lettura;
c) a pag. 20 del medesimo elaborato VAS la Regione richiede di "mantenere inalterate le aree collinari, con attenzione particolare a quelle poste in adiacenza al Centro Storico, nelle adiacenze alla 'Castiglia', per le quali è prevista una destinazione a servizi - verde-parco, inserendo nell'apparato normativo oltre alle misure di salvaguardia in parte già ricomprese, prescrizioni puntuali relative alla individuazione delle tipologie di intervento consentite, indirizzate all'esclusiva salvaguardia di tali ambiti": ma è evidente che tale prescrizione (la quale, nuovamente, non si occupa affatto, nel dettaglio, di come devono costruirsi le recinzioni, ma richiama solo la necessità di stabilire quali possano essere, più in generale, le tipologie di interventi edilizi consentite) si riferisce, nello specifico, alle aree destinate a "servizi - verde-parco", e non anche a quelle a destinazione agricola.
In definitiva, essendo appurato che la modifica introdotta nelle n.t.a. non è dipesa da alcuna delle osservazioni regionali, ed è stata pertanto aggiunta in spregio alle regole procedimentali che sovraintendono l'approvazione del Piano Regolatore, risulta avvalorato il sospetto di sviamento nell'azione amministrativa allegato da parte ricorrente, nel senso che tale modifica sia stata introdotta - in mancanza di valide e riscontrabili ragioni di carattere urbanistico - al solo scopo di fornire una copertura normativa al provvedimento di diniego di permesso di costruire impugnato con il ricorso principale. Sussiste, pertanto, una sufficiente figura sintomatica di eccesso di potere nell'azione amministrativa tale, di per sé, ed in mancanza di dimostrazione contraria da parte dell'amministrazione, da determinare l'illegittimità dell'atto.
9. Il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno, pertanto, accolti, con annullamento di tutti gli atti impugnati (e con assorbimento dei motivi non esplicitamente trattati in questa sede).
Sono tuttavia ravvisabili giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti, in ragione della complessità delle questioni trattate in punto di fatto.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, definitivamente pronunciando,
Accoglie
il ricorso in epigrafe ed i motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla:
- il provvedimento prot. n. 30031, dell'11 settembre 2010, del Comune di Saluzzo;
- la deliberazione del Consiglio comunale di Saluzzo, n. 56 del 25 maggio 2011, nella parte in cui ha modificato l'art. 23.4 delle n.t.a. del vigente Piano Regolatore Generale del Comune inserendo la seguente disposizione: "le recinzioni dei terreni agricoli non pertinenziali dovranno essere a rete o a palificate in legno basse".
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
 
IL PRESIDENTE
Vincenzo Salamone
L'ESTENSORE
Antonino Masaracchia
IL REFERENDARIO
Manuela Sinigoi
 
Depositata in Segreteria il 10 maggio 2012
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)