Giovedì 29 Marzo 2012 22:07

Il diritto alla retribuzione per le mansioni superiori svolte, nell'area del personale appartenente al servizio sanitario nazionale, è subordinato alla sussistenza delle condizioni dettate dall'art. 29 del D.P.R. n. 761/1979.

1. Pubblico impiego - Mansioni - Superiori - Diritti economici - Disciplina - Ratio - Differenze con il rapporto di lavoro privato - Individuazione

2. Sanità - Personale - Mansioni superiori - Svolgimento - Differenze retributive - Diritto - Sussistenza - Condizioni necessarie

3. Pubblico impiego - Mansioni - Superiori - Diritti economici - Disciplina - Art. 15, D.Lgs. n. 387/1998 - Natura - Retroattività - Insussistenza - Ragioni

1. Nel settore del pubblico impiego, salvo diversa disposizione di legge, il diritto alle differenze retributive per le mansioni superiori espletate dai pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dall'entrata in vigore dell'art. 15, D.Lgs. n. 387/1998 (1), che ha reso anticipatamente operativa la disciplina di cui all'art. 56 co. 6, D.Lgs n. 29/1993 (2). Ciò dipende dal fatto che il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, poiché in relazione al primo, oltre al principio di cui all'art. 36, Cost. (che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato), trovano spazio altri principi di pari rilevanza, come quelli di cui agli artt. 98 (il quale, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione, sottrae la valutazione del rapporto di pubblico impiego alla logica del rapporto di scambio) e 97, Cost. (da cui si desume il contrasto dell'esercizio di mansioni superiori con i principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari).

(1) Sul punto cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 3842/2009; Cons. Stato, sez. V, n. 7234/2009; Cons. Stato, sez. VI, n. 502/2010; Cons. Stato, sez. V, n. 1332/2010.
(2) Cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 2166/2011; Cons. Stato, sez. VI, n. 758/2011; Cons. Stato, sez. VI, n. 467/2011, sulla scorta, peraltro, di quanto stabilito dal Cons. Stato, Ad. Plen., dec. n. 22/1999.


2. Il principio per cui nel settore del pubblico impiego, salvo diversa disposizione di legge, il diritto alle differenze retributive per le mansioni superiori espletate dai pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dall'entrata in vigore dell'art. 15, D.Lgs. n. 387/1998, soffre una deroga nel settore sanitario in ragione di quanto previsto dall'art. 29, D.P.R. n. 761/ 1979, ma alla triplice e contestuale condizione dell'esistenza di un posto in organico vacante per la copertura del quale non sia stato bandito alcun concorso, del previo conferimento formale dell'incarico su un posto vacante mediante atto deliberativo dell'organo competente e del protrarsi delle mansioni immediatamente superiori (cioè non "per saltum") per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare (3). Devono pertanto, sussistere le seguenti, concomitanti condizioni: a) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente in pianta organica e di fatto vacante; b) su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso; c) l'organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con previa e formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza e assumendosene tutte le responsabilità (con la conseguente irrilevanza di un semplice ordine di servizio) (4).

(3) Sul punto, cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, n. 3312/2010; Cons. Stato, sez. V, n. 4431/2008.
(4) Cons. Stato, sez. V, n. 1048/2007.


3. L'articolo 15 del D.Lgs. n. 387/1998, che modificando l'art. 56 co. 6, D.Lgs. n. 29/1993, ha introdotto il principio della spettanza della remunerazione delle mansioni superiori nell'ambito del pubblico impiego "privatizzato", ha natura non retroattiva in quanto :a) l'art. 10 co. 1, disp. prel., Cod. Civ. stabilisce che le leggi e i regolamenti hanno effetto a far data dal compimento della "vacatio legis", salvo che sia altrimenti disposto; b) tale previsione va interpretata in armonia con in principi costituzionali ed appare espressione di un principio di natura generale, con cui si intende garantire che il legislatore abbia puntualmente delibato gli effetti derivanti dall'applicazione retroattiva delle norme e abbia consapevolmente ritenuto di non escluderli; c) non è necessario che l'intento sia manifestato espressamente, ma occorre tuttavia che esso risulti in modo inequivocabile dal tenore logico e letterale della disposizione; in altri termini, la natura retroattiva di una disciplina deve emergere in modo - anche implicito, ma - inequivocabile dalla lettera della norma. Nel caso di specie, l'interpretazione secondo cui l'art. 15 avrebbe natura retroattiva ha una sua plausibilità logica, ma non costituisce l'unica interpretazione possibile in base al tenore letterale della previsione; è, infatti, ugualmente plausibile, sotto un profilo logico, che il legislatore abbia inteso restringere gli effetti dell'art. 15, D.Lgs. n. 387/1998 all'epoca successiva alla sua entrata in vigore. Tale seconda interpretazione va preferita perché essa non pregiudica la posizione delle Pubbliche Amministrazioni che avevano operato facendo affidamento sul fatto che, salve espresse disposizioni normative di segno contrario, nell'ambito del pubblico impiego l'esercizio di mansioni superiori non poteva dar luogo alla corresponsione del relativo trattamento economico. Se infatti, d'un canto, è vero che questa interpretazione è di minor beneficio per i pubblici dipendenti, all'altro, ciò trova giustificazione nel fatto che, prima dell'introduzione dell'art. 15, D.Lgs. n. 387/1998, essi erano consapevoli - o dovevano esserlo - che nell'ambito del pubblico impiego l'esercizio di mansioni superiori non poteva dar luogo alla corresponsione del relativo trattamento economico (salve espresse disposizioni normative di segno contrario). Si aggiunga infine che una disciplina che escluda o limiti la remunerazione delle mansioni superiori nell'ambito del pubblico impiego "privatizzato" non deve necessariamente considerarsi incostituzionale, tenuto conto che, a dispetto dell'intervenuta assimilazione di disciplina, il pubblico impiego conserva ancora una sua specialità, confermata in primo luogo dal fatto che, mentre il datore di lavoro privato esercita i suoi poteri di organizzazione e supremazia nell'ambito della assai ampia sfera di autonomia che gli è attribuita dagli artt. 41, Cost. e 2043, Cod. Civ., quello pubblico è vincolato al disposto di cui all'art. 97, Cost., che prescrive il perseguimento obiettivo dei valori superprimari dell'imparzialità e del buon andamento, nonché dal fatto che nel pubblico impiego si accede necessariamente mediante procedimento concorsuale ai sensi del citato art. 97 co. 3, e che negli uffici pubblici le sfere di competenza sono determinate dalla legge ai sensi del precedente secondo comma (5).

(5) Sul diverso orientamento a sostegno del carattere retroattivo dell'art. 15, D.Lgs. n. 387/1998, cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2099/2006; Cass., sez. Lav., n. 9130/2007; Cass., SS.UU., n. 25837/2007; e, da ultimo, Cass., SS.UU., n. 3814/2011. Tale diverso avviso espresso da parte della giurisprudenza amministrativa e civile si fonda sulle seguenti considerazioni: a) l'art. 15, D.Lgs. n. 387/1998 modifica una norma transitoria; b) le disposizioni transitorie si applicano ad un arco temporale da esse indicato; c) da ciò consegue che le norme che modificano norme transitorie, invece di operare "ex nunc", estendono la loro efficacia (anche retroattivamente) al periodo considerato dalla norma transitoria; d) attraverso l'art. 15, D.Lgs. n. 387/1998 il legislatore ha modificato una disciplina sospettata di incostituzionalità, anche alla luce della giurisprudenza del giudice delle leggi sul trattamento economico spettante al dipendente pubblico che abbia svolto mansioni superiori.

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