| Martedì 21 Giugno 2016 07:42 |
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Processo Civile e Amministrativo/Processo Amministrativo |
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Notifica all'Ente utilizzatore nel caso di "avvalimento tra enti" |
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| Sentenza T.A.R. Abruzzo - L'Aquila n. 376 del 18/06/2016 | |
In tal senso si esprime il TAR Abruzzo - L'Aquila, con la decisione del 18 giugno 2016 n. 376 qui segnalata, con la quale si richiama, fra i pochi precedenti giurisprudenziali rinvenibili in materia, la decisione del CGARS n.372/08 “…che definisce l’istituto dell’avvalimento come non incidente sulla titolarità delle competenze, bensì come una figura organizzatoria che comporta l’assunzione funzionale di un Ufficio di un Ente nell’organizzazione di un altro; in forza dell’avvalimento, l’Ufficio locale o periferico si pone in una posizione di dipendenza funzionale dall’Ente avvalente, agendo come Ufficio dello stesso e restando soggetto, limitatamente all’esercizio delle attribuzioni rientranti nella competenza dell’Ente avvalente, ai poteri di direzione e controllo degli organi dello stesso Ente avvalente…”.
Avvocato Valentina Magnano S.Lio
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N. 00376/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00030/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 30 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:Â
C. Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Francesca Petulla', con domicilio eletto presso Avv. Ferdinando D'Amario in L'Aquila, Via Ulisse Nurzia, Snc;
contro
Comune di Carsoli, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Rosati, con domicilio eletto presso Avv. Mario Antonio Rossi in L'Aquila, S.S. 17, N.53 - Sassa Scalo;
nei confronti di
D.L. Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Daniele Bracci, Gianni Marco Di Paolo, Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Paola Iacone in L'Aquila, Via delle Tre Spighe 1; M.C.Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Arrigo Varlaro Sinisi, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L'Aquila, Via Salaria Antica Est;
per l'annullamento della determina dirigenziale n. 43 del 18.12.2015, con la quale è stata aggiudicata la gara per l’affidamento dei lavori relativi all’esecuzione di opere di sistemazione fluviale nel Comune di Carsoli.
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Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Carsoli e di D.L. Spa e di M.C.Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2016 la dott.ssa Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
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FATTO e DIRITTO
1.La società ricorrente ha impugnato gli esiti della gara indetta dal Comune di Carsoli con bando del 31.12.2014, per l’affidamento dei lavori relativi all’esecuzione di opere di sistemazione fluviale nel territorio comunale, nei confronti del Comune di Carsoli, della D.L.s.p.a., aggiudicataria, e della M.C.s.r.l., deducendo in diritto: A) violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto non le sarebbe stato comunicato il provvedimento di aggiudicazione; B) violazione della lex specialis e in particolare del punto B2) e B3), eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento di fatti, in quanto il bando prevedeva che l’appalto fosse aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e poneva limiti all’ammissibilità delle migliorie, non consentendo in particolare, rispetto al progetto esecutivo, delle varianti tecniche ancorché migliorative, mentre l’aggiudicataria avrebbe presentato una proposta progettuale non conforme al progetto esecutivo, prevedendo il tombamento del torrente Valle Mura all’altezza di via Prato La Terra, mediante due passerelle e una piastra in cemento armato, e l’abbassamento degli argini; la D. non avrebbe previsto, inoltre, alcuna opera in prossimità dei ponti esistenti in stato franoso, rispetto ai quali invece il progetto esecutivo richiedeva la presentazione di proposte migliorative; C) violazione del punto A) del disciplinare di gara e dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, con riferimento alla seconda graduata M.C.s.r.l., in quanto il progetto è stato presentato in copia e non firmato in modo autentico dai tecnici e dall’impresa; D) violazione della lex specialis, con riferimento alla seconda graduata M.C.s.r.l., in quanto gli elaborati tecnici non corrisponderebbero al computo metrico allegato al progetto né al computo estimativo allegato all’offerta economica, con conseguente incertezza sull’offerta economica e tecnica; E) violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 120 del Dpr n. 207 del 2010, in quanto la mera assegnazione numerica dei punteggi non costituirebbe sufficiente motivazione della valutazione delle offerte. Inoltre non sarebbe stata eseguita la riparametrazione sui punteggi parziali e su quelli finali; F) violazione degli artt. 86-88 del d.lgs. n. 162 del 2006, in quanto l’offerta della D. sarebbe anomala e la Commissione, illegittimamente, avrebbe verificato solamente il 75% delle voci componenti l’offerta e avrebbe ritenuto congruo il costo della manodopera; G) violazione dell’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006, con riferimento alla seconda graduata M.C.s.r.l., in quanto il ribasso del 20% offerto sarebbe del tutto incongruo, anche alla luce del costo dell’opera migliorativa offerta.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare, spiegando anche istanza risarcitoria, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ovvero per equivalente.
Con ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente proponeva nuove censure nei confronti del medesimo provvedimento impugnato con il ricorso principale, lamentando violazione degli artt. 86-88 del d.lgs. n. 163 del 2006 per illegittimità del subprocedimento di verifica delle anomalie dell’offerta della D..
Si costituivano il Comune di Carsoli e la controinteressata che contestavano l’avverso dedotto, eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso in quanto non notificato al Commissario per il rischio idrogeologico per l’Abruzzo, cui gli atti di gara erano imputabili; nel merito, l’infondatezza del ricorso, posta la sicura ammissibilità delle “migliorie” presentate; la controinteressata svolgeva anche ricorso incidentale deducendo la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale previsti dal bando e dalla legge, la mancata sottoscrizione dell’offerta (mancando la sottoscrizione su ogni pagina delle tavole progettuali) e comunque l’inammissibilità della stessa offerta della ricorrente sotto il profilo tecnico, importando varianti sostanziali ben più problematiche di quelle offerte dalla controinteressata.
Si costituiva altresì in giudizio la M.C.s.r.l.
Il TAR respingeva la proposta istanza cautelare.
All’esito della pubblica udienza dell’11 maggio 2016, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
2. Il ricorso è inammissibile.
Come già prospettato in fase cautelare (cfr. ordinanza n. 52 del 2016), il ricorso (principale) non è stato notificato al Presidente della Regione Abruzzo, in qualità di Commissario straordinario per l’attuazione degli interventi di risanamento ambientale di cui agli art. 17, comma 1, d.l. n. 195 del 2009 e 10 del d.l. n. 91 del 2014, che, giusta quanto risulta dal bando – il quale richiama espressamente l’accordo di programma stipulato il 16.9.2010 tra il Ministero dell’Ambiente e la Regione Abruzzo per la realizzazione di interventi urgenti e prioritari finalizzati alla mitigazione del rischio idrogeologico – è l’Amministrazione cui gli atti della procedura (bando e aggiudicazione, in primis) sono soggettivamente imputabili.
Il Comune di Carsoli, o meglio il Servizio Urbanistico del Comune, è mero soggetto attuatore dell’intervento, riconducibile al detto Commissario, il quale si è avvalso degli Uffici (tecnici) del Comune in virtù della convenzione di avvalimento del 28.1.2012, richiamata dal bando stesso.
Benché l’istituto dell’avvalimento (tra Enti) non sia particolarmente approfondito in dottrina e/o giurisprudenza, il Collegio ritiene di definirlo nel rapporto intersoggettivo per cui un Ente (utilizzatore) si serve di altro Ente (o, come nel caso di specie, dei suoi Uffici), restando titolare degli atti, nelle forme e secondo le modalità regolate dalla apposita convenzione di avvalimento; la quale, essendo atto formalmente privatistico, non costituirebbe fonte idonea a traslare la competenza che è regolata dalla legge.
La convenzione, dunque, consente all’Ente utilizzatore di avvalersi degli Uffici dell’Ente avvalso, ma gli atti restano imputabili all’Amministrazione avvalente che è il soggetto che deve essere evocato in giudizio qualora, come nel caso di specie, si intenda impugnarli, esattamente come nel caso di atti emanati dagli Uffici degli Enti che non hanno soggettività distinta da quella degli Enti stessi.
E, come detto, nel caso di specie, gli Uffici, in forza della richiamata convenzione, non rispondono al Comune di Carsoli, ma al Commissario straordinario.
Tra le scarne pronunce in materia, giova richiamare almeno CGARS n.372/08 che definisce l’istituto dell’avvalimento come non incidente sulla titolarità delle competenze, bensì come una figura organizzatoria che comporta l’assunzione funzionale di un Ufficio di un Ente nell’organizzazione di un altro; in forza dell’avvalimento, l’Ufficio locale o periferico si pone in una posizione di dipendenza funzionale dall’Ente avvalente, agendo come Ufficio dello stesso e restando soggetto, limitatamente all’esercizio delle attribuzioni rientranti nella competenza dell’Ente avvalente, ai poteri di direzione e controllo degli organi dello stesso Ente avvalente.
Calando le suesposte coordinate ermeneutiche al caso in esame, discende pianamente che l’Ufficio urbanistico del Comune di Carsoli lavorasse per conto del Commissario straordinario per il rischio idrogeologico ex d. lgs. n. 91 del 2014 e non per il Comune stesso.
Il che risulta esplicitamente nell’avviso di gara pubblica (cfr. all. n. 4 della produzione di parte ricorrente), secondo cui “il Comune di Carsoli … opera quale stazione appaltante in virtù della convenzione di avvalimento stipulata il 28.1.2012 con il Commissario Straordinario ing. E.S.e la Regione Abruzzo e confermata dall’attuale Commissario Straordinario Presidente della Regione Abruzzo designato con Decreto legge n. 91/2014”.
Risulta altresì che il Comune di Carsoli non ha mai, per mezzo dei suoi organi politici, programmato l’intervento de quo, in tutto riconducibile, quindi, all’attività commissariale, essendosi limitato, per converso, alla “redazione degli elaborati tecnici necessari ai vari livelli di approfondimento” e all’acquisizione di tutti i pareri e nulla-osta (ad eccezione del parere VIA all’epoca del bando “in corso di rilascio”).
Per quanto precede, può agevolmente concludersi che gli atti della procedura, formalmente e sostanzialmente, non possano che imputarsi al Commissario straordinario per l’emergenza idrogeologica, sopra meglio individuato, che è contraddittore necessario in quanto competente in via esclusiva all’indizione, regolazione e gestione della gara e, dunque, responsabile della stessa, benché le attività in questione siano state svolte “avvalendosi” degli Uffici del Comune di Carsoli.
In definitiva, è convincimento del Collegio che il modulo organizzatorio dell’avvalimento, nella specie utilizzato, non valga a determinare lo spostamento delle competenze, ma, a tutto volere concedere, solo a inserire altri soggetti nel procedimento, senza far venire meno l’originaria titolarità dei poteri esercitati.
Sul piano processuale, l’omessa notifica del ricorso a una parte necessaria del giudizio osta alla possibile delibazione della controversia nel merito, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.
Poiché con il ricorso per motivi aggiunti, notificato anche al Commissario straordinario per il rischio idrogeologico, la società ricorrente non ha impugnato nuovi provvedimenti, ma ha formulato ulteriori censure nei confronti del provvedimento gravato in via principale, l’inammissibilità del ricorso principale comporta l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, risultando questo strettamente connesso e consequenziale rispetto al primo.
Il Collegio ritiene, peraltro, di non poter aderire alla richiesta di rimessione in termini, formulata da parte ricorrente, non essendo dubbio, fin dalla proposizione del ricorso, e come emerge dagli stessi atti impugnati, il ruolo “sostanziale” del Commissario straordinario nella procedura de qua.
Quanto al ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, lo stesso va dichiarato improcedibile, tenuto conto dell’esito del ricorso principale, non potendo la ricorrente incidentale ottenere alcun vantaggio ulteriore dall’esito eventualmente favorevole del gravame incidentale.
La novità della questione impone l’integrale compensazione delle spese di giudizio, fatta eccezione per il contributo unificato che resta a carico delle parti anticipatarie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autoritĂ amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Amicuzzi, Presidente
Maria Abbruzzese, Consigliere
Lucia Gizzi, Primo Referendario, Estensore
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L'ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)