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  • Martedì 17 Maggio 2016 14:04
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    Appalti e Contratti/Appalti di Lavoro

    Esplicitazione degli oneri di sicurezza

    Sentenza T.A.R. Sicilia - Catania n. 1317 del 13/05/2016
    Il TAR Sicilia di Catania, con la sentenza della Prima Sezione n. 1317 del 13 maggio 2016, chiamato a pronunciarsi sulla "vexata questio" della mancata indicazione in sede di offerta economica degli oneri di sicurezza interni c.d. aziendali o specifici ai sensi del combinato disposto degli artt. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n.163/2006, esclude che i principi sul punto affermati dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015, siano applicabili nel caso di appalti di lavori da aggiudicarsi sulla base del criterio del prezzo più basso, con l’“esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 19, comma 6, della L.R. 12/2011”.
    Il Collegio perviene a tale conclusione, richiamando un proprio precedente (TAR Sicilia - Catania, sentenza n. 2991/2015), ed osservando come "...l’esplicitazione dei costi della sicurezza, anche alla luce degli stessi principi sanciti dalle citate sentenza dell’Adunanza Plenaria, deve intendersi come strettamente “funzionale alla verifica di anomalia dell’offerta, nel senso che (solo) all’interno di tale procedura è data alla stazione appaltante la possibilità legale di escludere il concorrente, ove gli oneri di sicurezza non si rivelassero congrui e/o giustificati”, con la conseguenza che anche nella procedura concorsuale in esame “tale possibilità risulta esclusa in radice … dato che il bando di gara, come già visto, prevede una esclusione automatica delle offerte anomale, e non contempla quindi la fase della valutazione di congruità”.."

    Avvocato Valentina Magnano S.Lio

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    N. 01317/2016 REG.PROV.COLL.

    N. 01892/2015 REG.RIC.

    REPUBBLICA ITALIANA

    IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

    sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

    ha pronunciato la presente

    SENTENZA

    sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2015, proposto da: 
    C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Umberto Ilardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Libranti in Catania, corso Italia, n. 172;

    contro

    Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Gugliotta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Caltabiano in Catania, via Livorno, n. 10;

    nei confronti di

    E. s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Fabrizio Laudani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Scuderi in Catania, Via V. Giuffrida, 37 (ed altri), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti non costituiti in giudizio;

    per l'annullamento

    - dei verbali di gara di tutte le sedute, pubbliche e riservate, relativi alla procedura aperta indetta dal Comune di Siracusa per l'appalto di esecuzione lavori del “progetto pilota restauro e risanamento conservativo di edifici comunali - 2° stralcio, realizzazione URBAN CENTER nell'ambito dell'obiettivo operativo 6.1.1. del P.O. FESR 2007-2013”, sia nella parte in cui sono stati ammessi in gara i concorrenti odierni controinteressati, sia in quella in cui gli stessi non sono stati esclusi, nonché in quella in cui è stata determinata la soglia di aggiudicazione e sia, infine, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria nei confronti della E.s.r.l.;

    - dell'aggiudicazione definitiva in favore della stessa E. s.r.l. e della relativa nota di comunicazione prot. n. 889 del 16 luglio 2015 del Dirigente comunale;

    - della nota prot. n. 748 del 29 maggio 2015 di rigetto del preavviso di ricorso ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006, proposta dalla costituenda ATI di cui la ricorrente è capogruppo;

    - della nota PEC del 9 giugno 2015 con cui la stazione appaltante, nel riscontrare la nota del 4 giugno 2014, prot. 78856, della ricorrente, ha sostanzialmente ribadito le ragioni di non accoglimento del preavviso di ricorso;

    - nonché, in genere, di ogni altro atto o provvedimento precedente o successivo e/o comunque connesso presupposto e/o consequenziale;

    nonché per la condanna dell’amministrazione appaltante al risarcimento del danno patito dalla ricorrente in forma specifica, tramite l’aggiudicazione dell’appalto in questione in suo favore, eventualmente previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato o il subentro della ricorrente nel relativo rapporto contrattuale, ovvero, in subordine, per equivalente.

    Visti il ricorso e i relativi allegati;

    Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siracusa e della controinteressata E. s.r.l.;

    Visti tutti gli atti della causa;

    Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2016 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

     

    FATTO e DIRITTO

    Con il presente ricorso la società ricorrente C. s.r.l. impugna gli atti in epigrafe, relativi alla gara indetta dal Comune di Siracusa per l’affidamento, mediante procedura aperta e con il criterio del prezzo più basso, dell’appalto di esecuzione lavori del “progetto pilota restauro e risanamento conservativo di edifici comunali - 2° stralcio, realizzazione URBAN CENTER nell'ambito dell'obiettivo operativo 6.1.1. del P.O. FESR 2007-2013” e, in particolare, l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata E. s.r.l., assumendone l’illegittimità per non aver la stazione appaltante provveduto ad escludere dalla procedura di gara una serie di concorrenti, tra cui l’aggiudicataria, per mancata indicazione in sede di offerta economica degli oneri di sicurezza interni c.d. aziendali o specifici ai sensi del combinato disposto degli artt. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, 86, comma 3bis, e 87, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. n. 163/2006, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 3 del 20 marzo 2015.

    Parte ricorrente chiede, pertanto, l’annullamento di tali atti e, per l’effetto, l’aggiudicazione in suo favore, evidenziando come, ove l’amministrazione comunale avesse correttamente provveduto a dette esclusioni, sarebbero rimasti in gara solo un’altra concorrente oltre all’A.T.I. della quale la medesima ricorrente è capogruppo (C. s.r.l. – D.E.C. s.r.l.), con conseguente legittima aggiudicazione in favore di quest’ultima, avendo essa offerto un ribasso maggiore rispetto all’altra.

    Si costituiva in giudizio il Comune di Siracusa, rilevando, tra l’altro, come il bando non richiedesse espressamente la necessità di specificare, a pena di esclusione, i costi della sicurezza rispetto al contenuto proprio dell’offerta economica.

    Anche la controinteressata E. s.r.l. si costituiva, evidenziando come le disposizioni invocate dalla ricorrente non troverebbero applicazione nel caso di specie, riguardando esse la verifica dell’anomalia ed operando, invece, nella procedura di gara per cui è causa il meccanismo dell’esclusione automatica di cui all’art. 19, comma 6, della l.r. n. 12/2011 come stabilito al punto IV.2.1 del relativo bando di gara.

    La Sezione con ordinanza n. 823/2015, “ritenuto che il bando di gara è antecedente alla data della pronunzia dell’Adunanza Plenaria che ha affermato la necessità della indicazione dei costi di sicurezza aziendale e nulla prevedeva al riguardo; considerato che la questione relativa all’applicabilità del principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria alle procedure anteriori è stata rimessa alla detta Adunanza plenaria con ordinanza n. 2707/2015 (sez. IV), anche ai fini dell’utilizzo del rimedio del soccorso istruttorio”, respingeva l’istanza cautelare.

    Con successiva memoria il Comune argomentava circa il potenziale contrasto della normativa nazionale in materia di oneri della sicurezza, così come interpretata dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 e n. 9/2015 (nel frattempo intervenuta), richiamando a tal proposito le recenti ordinanze di rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea del T.A.R. Campani, Napoli (Sezione I, n. 990 del 24 febbraio 2016) e del T.A.R. Piemonte (Sezione II, ù n. 1745 del 16 dicembre 2015) e chiedendo che il Collegio disponesse la sospensione del giudizio in attesa della relativa pronuncia della suddetta Corte, in considerazione del carattere pregiudiziale che la questione assumerebbe anche nel caso di specie.

    L’aggiudicataria, poi, con memoria depositata il 22 marzo 2016, poneva in evidenza la realizzazione della quasi totalità dell’opera, con conseguente preclusione all’aggiudicazione in favore della ricorrente.

    All’udienza pubblica del 7 aprile 2016 la causa veniva trattata e, dunque, passata in decisione.

    Ritiene il Collegio che il ricorso debba essere rigettato sulla base di quell’orientamento, già espresso su fattispecie analoga dalla Sezione con sentenza n. 2991/2015, prevedendo il relativo bando di gara (punto IV.2.1, secondo capoverso) che l’aggiudicazione avvenisse sulla base del criterio del prezzo più basso, con l’“esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 19, comma 6, della L.R. 12/2011”.

    Come, infatti, già chiarito in tale pronuncia l’esplicitazione dei costi della sicurezza, anche alla luce degli stessi principi sanciti dalle citate sentenza dell’Adunanza Plenaria, deve intendersi come strettamente “funzionale alla verifica di anomalia dell’offerta, nel senso che (solo) all’interno di tale procedura è data alla stazione appaltante la possibilità legale di escludere il concorrente, ove gli oneri di sicurezza non si rivelassero congrui e/o giustificati”, con la conseguenza che anche nella procedura concorsuale in esame “tale possibilità risulta esclusa in radice … dato che il bando di gara, come già visto, prevede una esclusione automatica delle offerte anomale, e non contempla quindi la fase della valutazione di congruità”.

    D’altra parte alcun rilievo assumono le deduzioni al riguardo svolte dalla ricorrente, secondo cui detto meccanismo non troverebbe applicazione nel caso di specie sulla base dell’assunto che le offerte ammesse avrebbero dovuto essere solo due, atteso che, invece, il numero delle offerte ammesse era superiore a dieci, con conseguente inapplicabilità della preclusione stabilita nel bando medesimo per le selezioni caratterizzate da un esiguo numero di concorrenti.

    Non sussistono, pertanto, i presupposti per accogliere l’istanza di sospensione del giudizio avanzata dall’amministrazione comunale, in considerazione del carattere non pregiudiziale che la questione sollevata innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea riveste nel caso di specie, non essendo prevista, nella selezione in esame, alcuna operazione di verifica di congruità delle offerte anomale.

    In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui svolte - attesa la particolaritĂ  del caso di specie (rimarcata anche dalla difesa della controinteressata) - il ricorso deve essere rigettato, anche con riferimento alle istanze risarcitorie ivi avanzate.

    Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la fluiditĂ  degli orientamenti giurisprudenziali sulla esposta questione, per compensare integralmente tra tutte le parti le spese di lite.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

    Spese compensate.

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autoritĂ  amministrativa.

    Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

    Francesco Bruno, Presidente FF

    Agnese Anna Barone, Consigliere

    Eleonora Monica, Referendario, Estensore

    L'ESTENSORE

    IL PRESIDENTE

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA

    Il 13/05/2016

    IL SEGRETARIO

    (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

     
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